內容提要
套路貸是對一類違法犯罪行為的概括，不是一個獨立的罪名。根據套路行為所侵害的不同法益，套路貸可以構成詐騙罪，也可以構成敲詐勒索罪、非法拘禁罪、綁架罪等其他罪名。套路貸為將部分非正常民間借貸關係納入刑法規制的範圍提供了依據，也為似罪非罪的民間借貸關係迴歸民事法律規範提供了出路。套路貸可以區分為詐騙型套路貸和非詐騙型套路貸。詐騙型套路貸可進一步劃分為債務虛構階段和債務壘高階段，並應甄別套路行為與高利貸、借新還舊等借貸行為之間的不同。借貸人主觀上是否存在認識錯誤，對套路貸是否構成詐騙罪具有重要意義。司法實踐中應重點審查兩個因果關係，一是欺騙行為與借貸人認識錯誤之間的因果關係，二是借貸人認識錯誤與自願處分財產行為之間的因果關係。
套路貸的法理定位與實務分析
本文刊登於《人民司法》2020年第28期
作者單位：上海市閔行區人民法院
目次
一、套路貸的法理定位
二、套路貸的教義學分析
三、詐騙型套路貸中因果關係的釐定
結語
經濟發展會伴隨著許多新行為模式的出現，套路貸就是民間借貸關係（P2P）發展異化後出現的一個副產品。套路貸不僅蠶食鯨吞人民群眾的財產權益，還會衍生出敲詐勒索、尋釁滋事、非法拘禁、搶劫、綁架、虛假訴訟等犯罪行為，更可能墮化為黑惡勢力犯罪，具有嚴重的社會危害性。2019 年 2 月 28 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部印發了《關於辦理套路貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了套路貸的概念、手法步驟、行為定性和處罰等內容，為公安機關、檢察機關和人民法院認定、審理套路貸違法犯罪活動提供了規範和指引。隨著《意見》實施，司法實踐中隱現出套路貸標籤化的現象，即只要有套路就是詐騙，只要是套路貸就構成詐騙罪。套路貸標籤化背後的主要原因是司法實踐以套路行為直接代替了詐騙罪的構成要件，逐漸形成了套路貸即詐騙罪的慣性思維，而沒有正確區分套路行為與非正常民間借貸的關係，忽視了借款人認識錯誤與欺騙行為之間的因果關係。
一、套路貸的法理定位
（一）屬性之辯：套路貸是行為概括而不是獨立罪名
首先應明確的是套路貸不是一個罪名。《意見》將套路貸定義為假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂借貸或變相借貸、抵押、擔保等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意製造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，並藉助訴訟、仲裁、公證或者採用暴力、威脅以及其他手段以達到非法佔有被害人財物目的的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。可見，套路貸是對一套連環不法行為的概括性描述，其不是一個刑法概念，不是一個犯罪構成，也不是一個獨立罪名。在司法性指導文件中採用習慣用語並不鮮見，例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》中採用了惡勢力、惡勢力犯罪集團的概念，在司法實踐中也是將相關違法犯罪行為先歸入惡勢力、惡勢力犯罪集團犯罪範疇，再根據具體行為從刑法分則中確定最適合的罪名。
（二）罪名之論：套路貸既侵犯財產權也侵害人身權
從《意見》對“相關違法犯罪活動”所作的提示性說明來看，涉及套路貸的罪名包括但不限於詐騙罪。《意見》規定，實施套路貸過程中，未採用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特徵從整體上表現為以非法佔有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰；對於在實施套路貸的過程中多種手段並用，構成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應當根據具體案件事實，區分不同情況，依照刑法及有關司法解釋的規定數罪併罰或者擇一重處。據此可形成兩點結論：一是套路貸不只是犯罪行為，其也可以是違法活動，即包括民事欺詐、行政違法和刑事犯罪 3 類行為樣態；二是套路貸犯罪活動不僅可以構成詐騙罪，還可能在成立詐騙的同時，構成敲詐勒索、非法拘禁等其他犯罪。
（三）承上啟下：套路貸是借貸行為出民而入刑的中間環節
豐富多樣的民間借貸形式滿足了經濟市場中不同主體對資金的不同需求，也催生了形式合法、實質違法的異化的民間借貸關係，使得民事法律行為與刑事犯罪行為相互交織，進而模糊了罪與非罪之間的界限。套路貸，則為正確定性異化的民間借貸關係提供了較為直觀的評價標尺。
首先，套路貸區分了民事法律行為和刑事犯罪行為。司法實踐中有兩種刑民交叉的情況，一是外觀看似是民事法律行為，但實質上卻屬於刑事犯罪行為，二是外觀看似是刑事犯罪行為，但實質上仍屬於民事法律行為。通常，人身侵權和侵犯人身權利的刑事犯罪行為之間不易發生混淆，而財產侵權和財產型犯罪之間則不易區分。套路貸在外觀上符合民間借貸的行為模式，之所以將其區別於高利貸、超利貸等行為，是因為套路貸的行為重點在於“套路”而不是“貸”，並且套路行為產生的社會危害性也超出了民事法律規範的調整範圍，必須由刑事法律規範予以規制。故而套路貸概念實際起到了過濾和篩選的作用，將不具有套路行為的民間借貸關係迴歸民事法律規範，將具有犯罪屬性的非正常民間借貸關係交由刑事法律規範來評價。
其次，套路貸指引偵查、審查和審判的重點。套路貸不僅區分了民事法律行為和刑事犯罪行為，還提示了公安、司法機關在偵查、審查和審判過程中應當注意的重點。套路貸是假借民間借貸之名，行非法佔有他人財產之實，故應當以民間借貸法律關係的真實性為事實調查的起點，對資金來源和去向、借貸人的經濟能力和借款金額是否匹配、出借人是否是職業放貸人、有無違背常理的抵押或質押、借款週期是否異常、違約條款是否苛刻、出借人索債方式是否合法等與借貸行為密切相關的多個維度展開偵查、審查和審判。
二、套路貸的教義學分析
（一）行為分類：套路貸分為詐騙型套路貸和非詐騙型套路貸
《意見》列舉和歸納了套路貸的常見犯罪手法和步驟，通常包括製造民間借貸假象、製造資金走賬流水等虛假給付事實、故意製造違約或肆意認定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施索債等行為要素。筆者認為，結合套路貸的概念，以因果關係為依據，套路貸犯罪行為可以分為詐騙型套路貸和非詐騙型套路貸兩類。詐騙型套路貸的重心在於出借人虛構債務行為與非法佔有財物之間的因果關係，非詐騙型套路貸的重心則在於出借人暴力或脅迫索債行為與非法佔有財物之間的因果關係，前者構成詐騙罪，後者構成非法拘禁罪、綁架罪、搶劫罪等其他罪名。
例如，甲作為獨居老人，乙謊稱要完成公司業績，希望甲幫忙簽訂虛高的借款合同，承諾無需償還借款和利息，甲同意。後乙向甲表示要繼續衝業績，要求甲通過平賬的方式繼續壘高借款金額，仍表示無需償還借款和利息，甲仍同意。乙接著又向甲謊稱公司債務核查，並希望甲能夠以其房屋作為擔保。待辦理房屋抵押登記手續後，乙就以借款合同要求甲清償債務。乙實施了一系列套路行為，從因果關係來看，應定性為詐騙罪。
再如，甲作為女學生，向乙借款，乙虛高借款金額後要求甲自拍裸照作為還款保證，並承諾只要甲按期還款就會刪除其裸照。甲信以為真將照片交給了乙，乙拿到照片後便開始要挾甲提前還款，在甲無力還款的情況下通過平賬的方式不斷繼續壘高債務，後乙以公開裸照要挾甲償還虛假的債務。乙也實施了一系列套路行為，從因果關係來看，應定性為敲詐勒索罪。
對於非詐騙型套路貸，因具有明顯的人身侵權性，故較易甄別罪與非罪、此罪與彼罪的區別。詐騙型套路貸以侵財性為顯著特徵，故在司法實踐中的定性和定罪爭議較大，下文將對詐騙型套路貸作重點討論。
（二）行為模式：套路行為之間既關聯又獨立
套路行為包括製造民間借貸假象、製造資金走賬流水等虛假給付事實、故意製造違約或肆意認定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施索債等。有學界觀點認為上述手法步驟之間具備一定的邏輯順序，上述 5 個要素環環相扣、層層遞進，如果不具有前一階段的要素，就不需要進一步判斷是否具備後一階段的要素，可以直接否定套路貸犯罪的成立。也有實務觀點認為在具體的套路貸犯罪中，上述手法步驟並不必然全部出現，不能認為具備全部行為的才是套路貸犯罪。
在套路貸違法犯罪活動的初級階段，建立虛假的借貸關係，壘高債務金額，之後製造違約，進而軟硬兼施索債是套路貸的標準流程或通用模式。但隨著司法打擊力度加大，套路貸手法翻新，手段多樣，變得更加隱蔽，也出現了一些新的情況。一是借款人對虛高債務知情並自願簽訂協議；二是暴力及軟暴力明顯減少、軟暴力花樣翻新；三是肆意認定違約等行為減少；四是通過司法途徑確認虛高債務情形增多。堅持上述學界觀點雖有利於控制套路貸入罪日益擴大化的趨勢，但無形中也提高了套路貸的入罪門檻。相比學界觀點，實務觀點更能滿足刑事政策需要回應社會關切。但有利亦有弊，將上述手段步驟由並列關係拆解為選擇關係，會將一些非正常的民間借貸行為升格為犯罪行為。此時，就應當堅持罪刑法定原則，以刑法分則中具體罪名的犯罪構成作為評價依據，嚴格控制選擇關係可能產生的泛犯罪化的影響。
（三）套路分類：詐騙型套路貸分為債務虛構和債務異化
若將套路貸認定為詐騙罪，那麼相關套路行為應當符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為，其客觀方面表現為用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人、保管人信以為真，自願地交出數額較大的公私財物。若套路行為不符合詐騙罪的構成要件，根據罪刑法定原則，就不能將其認定為詐騙罪並追究刑事責任。
傳統借貸關係中的詐騙，通常是指借款人通過虛構還款能力、資金用途，或者提供虛假擔保等借貸民事法律關係之外的事實，出借人沒有錯誤認識雙方之間的借貸關係，卻錯誤認為可以安全地回收資金而自願出借給借款人，例如貸款詐騙罪。套路貸中的詐騙則是反向的詐騙，與傳統借貸關係中的詐騙不同，由出借人虛構借貸民事法律關係，隱瞞非法佔有借款人其他財產的目的，讓借款人誤認為雙方之間建立的是正常的民間借貸關係，進而被迫陷入不斷加重的債務危機。因此，對詐騙型套路貸，應當根據其行為特點作特定分析。
根據《意見》對套路行為的歸納，可以分為 2 個套路階段。第 1 階段是債務虛構，包括確認借貸關係、虛構債務金額、製造虛假的資金走賬流水等 ；第 2 階段是債務異化，借款人通過故意製造違約或者肆意認定違約、轉單平賬或是以貸還貸等方式惡意壘高借款金額。在債務異化階段，通常出借人就會以暴力或非暴力的方式開始催討債務，在壘高債務金額的同時慢慢蠶食借款人的合法財產。
1. 債務虛構
債務虛構階段，也是套路的開始。在該階段中應注意甄別套路行為和高利貸。高利貸的本質是食利，套路貸的本質是侵財，套路貸是高利貸變異，故有觀點認為非法佔有財物是區別兩者的要素。也有觀點認為肆意認定違約是套路貸與高利貸的核心區別。高利貸與套路貸，都是意圖佔有借款人所應承擔合法債務之外的其他財產，高利貸亦有非法佔有的成分。在部分套路貸中存在肆意認定違約的行為，但有的套路貸中不含該行為，卻有其他套路行為，例如通過設置超短履行期限造成借款人無力還款的結果。因此，套路貸與高利貸的區別不在於非法佔有財物，也不在於肆意認定違約。
高利貸和套路貸都具有民間借貸法律關係的外觀。在高利貸中，出借人與借款人對於債務的本金、利息、違約責任等均有事前約定，即使在錢款交付過程中，借款人也明知出借人或虛高借款金額，或收取了保證金、砍頭息、介紹費等費用。根據 2020 年 8 月 20 日新修正的最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中利率不得超過合同成立時 1 年期貸款市場報價利率（LPR）4 倍的規定，高利貸中的虛高借款金額、收取保證金、砍頭息、管理費等通常是為了規避 4 倍 1 年期 LPR 的法律限制。出借人只等借款期限屆滿依約索要雙方約定的債務即可。換言之，高利貸是單一行為模式，借款人對其所需承擔的債務也是明確清楚的，對虛高借款金額是明知的，對其債務總額也是可預期的，借貸關係一旦確定即不再調整或變更。在套路貸中，借款人與出借人之間也會事前約定債務的本金、利息、違約責任等，也會虛高借款金額，收取保證金、砍頭息、介紹費等，但出借人會以各種方式、各種藉口、各種理由不斷壘高借款金額（包括本金和利息），造成借款人無法算清其最終應承擔本金和利息的總額或誤以為自己還款不力而加重了債務，以達到蠶食鯨吞借款人鉅額財產的目的。簡言之，套路貸是複合行為模式，借貸人對其所需承擔的債務雖然是明知的，但對其債務總額是不能預期的。因此，筆者認為套路貸和高利貸的區別在於以下兩點 ：一是出借人是否在真實的民間借貸關係之外另行設置了虛構的借貸關係 ；二是借款人是否正確認識虛構的借貸關係。
需強調的是，高利貸中也有虛高債務金額和製造虛假的銀行流水，故在套路貸中，應當重點考察借款人的主觀明知，即借款人是否明確知道、瞭解虛高的債務金額以及虛假的銀行流水。如前所述，有的出借人虛高債務金額和製造虛假的銀行流水是出於獲取超高利息、規避利率紅線的目的，借款人對此也知曉認可，在此類情況下，就不宜認定虛高債務金額和虛假銀行流水屬於套路，也就不能認定為是詐騙行為。當然，符合以下情況仍可以認定為詐騙罪：一是出借人在借款到期後，以虛高的借款金額（已包含本金和高額利息）為實際本金再要求借款人支付雙方未約定的利息 ；二是出借人後續故意製造違約或肆意認定違約來壘高債務。
2. 債務異化
在債務異化階段，對於故意製造違約、肆意認定違約的行為，根據生活常識、社會經驗以及借貸習慣等，再結合證據規則和邏輯推理，能較容易地判斷行為的違法性。就壘高借款金額的行為，包括轉單平賬、以貸還貸等，通常是指出借人在借款人無力償還欠款時假意要求向第三人舉債而實際導致債務人債務不斷加重的後果。該行為與借新還舊的債務延展方式較為類似，司法實務中應對兩者作有效區分。
所謂借新還舊，是指債權人與債務人在舊的債務尚未清償的情況下，再次簽訂借款合同，以新的借款清償部分或全部舊的債務。借新還舊通常發生在金融借貸領域，但也出現在民間借貸關係之中。新債務的作用是為了清償部分或全部舊的債務，其金額必然大於舊債務金額，所以在這新舊更迭中，債務人的負債金額也是慢慢增加的。例如舊債本金和利息共計 100 萬元，債務人舉新債時本金為 100萬元，衝抵舊債本息，還另需支付 10 萬元的新債利息。反觀套路貸，轉單平賬、以貸還貸也是以新債來衝抵舊債，借款金額也隨之增加，但其與借新還舊卻是有本質區別的。
第一，行為目的不同。借新還舊的債務替代方式，一方面避免了債務人在債務到期時無力還款而面臨的違約賠償，另一方面又解決了金融機構無法回收到期債權而出現呆賬壞賬的問題，或是滿足了民間借貸中債權人及時收回資金的需求。轉單平賬、以貸還貸則是為了迷惑借貸人以達到非法壘高債務金額的目的，而不在於消滅舊債務。
第二，真實性不同。借新還舊是出借人與借貸人就本金、利息共同協商的結果，都是雙方的真實意思表示，新債務真實有效。但在轉單平賬、以貸還貸中，出借人向借款人隱瞞了其與第三人之間的利益關係，使借款人誤以為出借人與第三人之間沒有利益關聯而自願與第三人形成新的借貸關係，新的債務形式合法，但實質是無效。
第三，更迭頻次不同。借新還舊中，只有在舊債務到期且借款人無力清償時才會採用舉新債還舊債的方法。在套路貸中，出借人在舊債務到期前就會以各種理由要求借款人轉單平賬或以貸還貸，頻率高，次數多。
第四，結果不同。借新還舊中，借款人所承擔的仍然屬於其應當承擔的債務。在套路貸中，借款人在新舊債務不斷更迭中所承擔的債務已經遠遠超過真實債務金額。
綜上，如果舉債是以出借人向第三人轉讓債權方式進行，債權受讓人也是在原債權範圍內主張此後產生的超高利息的，不應認定為套路行為，更不能認定為詐騙罪。如果舉債是以出借人要求借款人與第三人建立高利貸關係的，應當區分兩種情況 ：第一種情況，出借人與第三人彼此獨立，之間沒有利益牽連，不宜認定為詐騙罪 ；第二種情況，出借人與第三人之間存在利益牽連關係，即第三人兌現債權後與出借人共享超利部分，則可以認定詐騙罪。
三、詐騙型套路貸中因果關係的釐定
通說認為，我國刑法分則採用的是犯罪既遂模式，即只要行為人實施的行為滿足了刑法分則中就某一罪名所設置的客觀要件和主觀要件後，該行為就達到了犯罪的完成狀態。詐騙罪，作為互動性的犯罪類型，被害人的錯誤認識起著舉足輕重的作用。將某特定行為認定為詐騙罪，不僅要求行為人實施了欺騙行為，還要進一步分析被害人是否產生了認識錯誤，以便在欺騙行為與被害人處分財產行為之間建立起因果關係。
套路貸中，借款人錯誤認識是指借款人錯誤地認為其無須承擔虛高的債務金額，或者錯誤地認為其不能按時還款而導致了債務的不斷增加。但在司法實務中往往會忽視借款人的錯誤認識，也由此引起了一些罪與非罪、此罪與彼罪的爭議。例如，借款人迫切需要資金解燃眉之急，自願接受虛高、壘高的債務，司法實務中有將其也認定為詐騙罪的觀點。有論者提出《意見》直接從行為人的詐騙行為推導出被害人財物受損結果，限縮了套路貸案件中詐騙行為因果關係的認定，忽視了被害人認識錯誤在詐騙罪成立中的獨立地位。這樣的理解並不準確。《意見》在套路貸概念中採用了“假借民間借貸之名，誘使……”這樣的表述，對套路貸行為的定性中也有“通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物……”類似的表述，可見，《意見》並沒有否定套路行為與借款人錯誤認識之間的因果關係。此外，若將套路行為定性為詐騙，依據詐騙罪的犯罪構成要件，也無法忽略借款人的錯誤認識。筆者認為，所謂的忽視其實是沒有考慮套路行為與借款人錯誤認識之間因果關係對詐騙罪成立與否的決定作用。
詐騙罪中存在兩個因果關係。一是欺騙行為與被害人錯誤認識之間的因果關係。具體到套路貸，從行為外觀來看，出借人制造虛假銀行轉賬流水、壘高債務金額等本就屬於非正常的借貸行為，故該行為應導致借款人對所需承擔債務的真實性產生了錯誤認識，包括將小額債務誤認為高額債務和將高額債務誤認為小額債務兩類錯誤認識。如借款人沒有產生這樣的認識錯誤，就不能將上述非正常的借貸行為認定為詐騙行為，進而也就阻斷了出借人構成詐騙罪的可能性。二是被害人錯誤認識與處分財產之間的因果關係。借款人是基於上述的錯誤認識而處分財產，則出借人成立詐騙罪且既遂。如果該因果關係不成立的，借款人自願履行債務也同樣阻斷了出借人構成詐騙罪的可能性。若出借人通過其他非法手段或途徑佔有借款人財產的，則應視情而定，可能構成敲詐勒索罪、非法拘禁罪、搶劫罪等，但不應成立詐騙罪。由此可見，被害人沒有認識錯誤，詐騙罪的構成要件也就缺失了承上啟下的關鍵環節，繼而會導致存在借款人自陷行為的借貸關係被錯誤認定為詐騙罪。
結語
套路貸的基本模式是 ：基礎民間借貸關係是否正常→借款人是否存在認識錯誤→次生民間借貸關係是否正常→借款人是否因認識錯誤而自願交付財產。將套路貸行為升格為犯罪行為是一個定罪的過程。定罪，是司法工作人員遵循一定的形式邏輯規則，將案件事實與刑法規範兩者無限拉近的過程。定罪的事實基礎是已經發生的客觀事實，定罪的法律依據是刑法規範，當客觀事實符合了刑法規範所確定的全部構成要件時，才能將客觀事實評價為犯罪事實，行為才能被評價為犯罪行為。據此，只有套路行為符合了詐騙罪的全部構成要件，才可以被認定為詐騙罪。如果套路行為符合其他罪名的構成要件，則應以其他罪名定罪處罰。
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